Tribunal  de Cuentas  de  la  Provincia  de La  Pampa

DICTAMEN. N° 29/85.-

Expediente N° 2527/85- MGEyS-

 SEÑOR MINISTRO DE EOUCACION Y CULTURA:

I-INTRODUCCION.- :Contenido de 1as actuaciones.

En este expediente se plantean las siguientes cuestiones vinculadas con el viático fijo del artículo 100 de la Ley 643 que perciben los docentes miembros del Tribunal de Clasificación de Enseñanza Primaria:

a)- pago del viático estando el agente en uso de licencia, permiso o franquicia (fs.1);

b)- liquidación del viático fijo por mes de treinta días, sea cual fuere 1a cantidad de días que tenga el mes calendario (fs.2);

c)- pago del viático ordinario a un agente que viene percibiendo viático fijo.-

Vinculado con ese planteo, los docentes solicitan:

1)-.para el caso en que exista diferencias a favor de los empleados por el sistema de liquidación de viático fijo; de acuerdo con lo que se resuelva en este expediente, 1a liquidación se realice desde el mes de enero del corriente año (fs. l vta.);

2)- que lo supuestamente adeudado se pague actualizado, aplicando las disposiciones de la NJF.1105 (fs.2).

Aclaración conceptual

Considerando que a fs. l se concibe la comisión como un "status jurídico permanente" que, por su sola vigencia tendrá virtualidad suficiente para generar derecho a percibir  viáticos, se hace necesario aclarar el concepto.

En nuestro derecho administrativo, con el vocablo "comisión" se alude a dos situaciones absolutamente distintas:

- se designa el encargo que se da a un agente para que realice una gestión;

- también se designa el medio por el cual la situación de un funcionario o empleado se convierte en precaria.-

Esta doble acepción tiene raíz constitucional,  en el primer sentido, en los artículos 61 inc.11 y 111; y en el segundo de los sentidos mencionados, en 1os artículos 4° y 74 inciso 5° de nuestra Constitución Provincial.-

Es decir que, aunque comúnmente se diga que un agente comisionado "esta en comisión ", no debemos por ello confundir las situaciones y asignar a la encomienda  1as características de una designación precaria.

En los supuestos de este expediente la autoridad administrativa, con gran amplitud de criterio, ha considerado analógica la situación de los docentes designados para integrar los tribunales, con la situación de 1os agentes que cumplen comisiones de servicio. Pero aún admitiendo esa solución, es de señalar que 1as comisiones de servicios sólo dan derecho a percibir viáticos si se cumplen determinadas condiciones.

Esas condiciones se vinculan con la distancia a  la que hayan  debido trasladarse los agentes para cumplir el cometido (más de 10 km) o con la generación de gastos propios de1 traslado a corta distancia, y con el desempeño real de la comisión.-

En tal sentido es de señalar que no es esencial de la comisión el traslado de una localidad a otra, ni es imperativo de ella que se produzcan gastos que deba soportar e1 agente comisionado  y, por ende, resarcir el Estado.-

En consecuencia de lo expuesto hasta aquí, concluimos que los docentes designados para integrar los tribunales de clasificación no perciben viáticos como consecuencia de un  derecho particular inherente a esa designación, sino por aplicación de las normas generales relativas de la institución del viático, que conserva inalterables sus principios, en virtud de 1os cuales, no siempre 1a situación dará derecho a percibir viáticos, ni tampoco será inmutable e1 viático concedido a lo largo de todo el tiempo del desempeño.-

En conclusión, el reconocimiento de la compensación de gastos que deben soportar 1os docentes en cumplimiento de las obligaciones relativas a sus mandatos, resulta ajustados a principios de justicia, y nos inclina a aceptar como válida la analogía con la comisión de servicios .Pero no por ello debemos reconocer que el viático sea un indiscutible derecho en todas circunstancias, como si fuera inherente a1 cargo, de pago obligatorio  aunque el agente no preste servicios.-

Principios

Aclarada conceptualmente la situaci6n, se hace necesario recordar los  principios que informan la institución legal cuya aplicación originó este expediente:

-el viático es un anticipo para la atención de los gastos vitales  que ocasiona a un agente el desempeño de una comisión de servicio. Lo que se pretende compensar es el gasto por “alojamiento, manutención  y conexos” que vaya a tener el agente  a quien se traslada  temporariamente  el lugar donde debe prestar servicios (art. 98 ley 643);

-dos rasgos resultan definitorios del viático; el desempeño de una comisión y el traslado del lugar de prestación de los servicios;

-a partir de esa generalidad, la ley ha previsto los casos de comisiones a más de 10 Km. (art.98), a menos de 10 km. (art.101),  y comisiones “habituales y permanentes”  (art.100). Para el primer caso prevé una asignación diaria, fija y constante; para el segundo, una  asignación “correspondiente a los gastos previsibles”; y para el tercero, una suma fija para cada caso, a liquidarse por mes adelantado;

-de manera que las distinciones constituyen distintas modalidades para la liquidación de viáticos, y no creaciones de distinta naturaleza jurídica. El llamado viático fijo participa en general de la esencia del viático ordinario en una relación de especie  a género.

El caso como un supuesto de comisión de servicio.

Está fuera del concepto de “comisión” la situación de quienes ocupan  un cargo para la cual existe una remuneración diferenciada.-

Veamos la evolución histórica de las normas relativas al caso:

a) Durante la vigencia de la ley 537 la función de miembro de los tribunales de clasificación era honoraria, lo que permitía encontrar cierta similitud  del caso con la comisión  de servicio y, por ende, pagar viáticos a los designados;

b) la NJF 678 creó la designación complementaria para el cargo (índice 28) y, concordantemente, sólo admitió el pago de viáticos desde la sede del Tribunal. Esta norma expresó legislativamente la interpretación lógica según la cual no está en comisión de servicio quien ejerce un cargo para el cual existe una retribución propia;

c) Por último, la ley 496 y la NJF 689 mantuvieron el índice remunerativo pero sin hacer alusión  alguna a los viáticos; por su parte el decreto reglamentario nº 1733/756 (art.52) sólo señala que “en caso de que correspondiera…” liquidar viáticos se aplicarán  las normas de los artículos 98 y  100 de la ley 643.-

Es decir que hoy no existe una disposición legal expresa que niegue la posibilidad del pago, sin embargo, subsiste la remuneración particularizada, en principio incompatible con la idea de la comisión de servicio.-

Sólo es admisible el remedio buscado por vía de aplicación analógica, porque la sobreasignación docente en los hechos cubriría solamente la diferencia de función asignada, dejando fuera de cobertura los gastos propios del traslado.-

II – CUESTIONES PLANTEADAS.-

a) Pago de viáticos estando el docente en uso de licencia, permisos o franquicias.

Haber asignado al mandato para ejercer el cargo de miembro de los tribunales de clasificación las consecuencias de una comisión de servicio, si bien soluciona la dificultad que planteaba la falta de compensación de los gastos, genera problemas propios de la situación de permanencia de los tribunales, elemento distintivo  en relación con la comisión o encargo temporario.-

No obstante, y considerando que ésta es una situación coyuntural y que  dará la solución al caso en el nuevo estatuto, no será tan engorroso el análisis de cada supuesto en particular para determinar si corresponderá el pago.-

 A tales efectos, estimamos que resulta relativamente clara la existencia  de casos en los cuales no corresponde; y casos en los cuales el pago  dependerá de las circunstancias de hecho, no pudiendo armarse una casuística "a priori".

Para determinarlos, entendemos debe partirse de las características legales del viático y de las circunstancias de hecho. El viático en examen es: fijo, de pago mensual, anticipado graduable en función del tiempo de 1a comisión.-

Estas características indican sin duda la intención de asignar a esta modalidad de viático una mayor estabilidad de pago respecto del ordinario, de manera que no resulte afectado por contingencias circunstanciales que no alteren la continuidad del cometido asignado al agente. Es decir, el viático es "fijo", y "anticipado", entendiéndose que el agente estará cumpliendo la comisión durante todo e1 mes que se adelanta; de manera que las eventuales inasistencias no alterarían 1a situación, sino cuando pueda decirse que han interrumpido la gestión.

En tal sentido, 1os dos casos que se mencionan expresamente en el expediente: licencia por vacaciones (fs.1) e inasistencias de uno y de  dos días por enfermedad (fs.5), constituyen precisamente ejemplificativos.-

En el caso de la licencia por vacaciones que no es precisamente una contingencia, no puede decirse de manera alguna que el agente esté desempeñando una comisión; la gestión indudablemente quedará interrumpida hasta la reincorporación del agente indudablemente quedará interrumpida hasta la reincorporación del agente, correspondiendo aplicar la graduación del artículo  100 de la ley 643 por el o los meses de que se trate.-

En el caso de las  faltas por enfermedad, de uno o dos días, entendemos que no pueden considerarse interruptivas, en el sentido que le estamos asignando a 1a expresión, como para considerar que existe prácticamente un fin y recomienzo de la comisión, que existe una situación que justificaría designar un reemplazo.-

Desde ya que se trata de situaciones de hecho que deben valorarse prudentemente, para lo que sería necesaria 1a unificación conceptual por vía de una norma reglamentaria, hasta tanto se de una respuesta legislativa al problema.-

Debe tenerse presente que este viático, teniendo la naturaleza jurídica común de compensación por gastos, difiere significativamente en el        monto con e1 viático ordinario. Ello, entendemos, es así precisamente por su condición de pago fijo no expuesto a contingencias menores, ya que la especulación sobre que los gastos por comisiones de mayor tiempo son proporcionalmente inferiores se corresponde con 1a idea de alojamiento o alimentación contratada por quincena o por mes, gastos que precisamente no disminuyen por las mismas contingencias que originan las inasistencias.

b) liquidación del viático por mes de treinta días.

 No corresponde considerar la cantidad  de días que tenga el mes por el cual se ha de liquidar el viático, toda vez que la ley establece su condición de fijo y calculado por mes de treinta días. Una vez determinado el porcentaje sobre el viático ordinario que correspondería por periodos de treinta días (artículo 100 ley 643), deuda fijada la suma a efectivizarse por mes, cualquiera sea 1a cantidad de días que tenga el mes calendario de que se trate, el prorrateo sólo corresponderá cuando, dentro de un mes, haya ocurrida el comienzo el fin, o la interrupción de 1a comisión.-

Precisamente esta característica de1 viático fija, viene a reforzar nuestra opinión vertida en el punto anterior. La ley prescinde de 1a realidad de cada mes calendario, determinando para 1a fijación de1 viático el cómputo en abstracto de períodos de treinta días; prescinde de la relación contingente entre una comisión y 1a duración del mes o los meses calendarios que comprenda.-

c) pago de viático ordinario a quien percibe viático fijo.

La situación que origina la consulta no parece muy regular, y tal vez sea sólo consecuencia de haber considerado “comisión de servicio”  el caso de los docentes integrantes de 1os tribunales de clasificación, solucionándose inmediatamente que se prevea la norma específica.-

 Si a un agente en comisión se asigna otra comisión volviendo a trasladar el lugar de prestación de 1os servicios, su derecho debe medirse en función de 1a nueva situación.-

Así como puede ocurrir que la gestión encomendada interrumpa la comisión permanente, puede tratarse sólo de una gestión propia de la misma comisión; y así corno puede enviarse al agente a una gran distancia, podría ser que la comisión transitoria deba cumplirse en el mismo lugar que 1a permanente, o en el lugar donde originalmente debía prestar servicios el agente, posiblemente en la localidad de su propio domicilio.-

De manera que el caso deberá resolverse en función de 1as circunstancias de hecho, pudiendo resultar:

-que no corresponda liquidar ningún viático,

-que corresponda seguir liquidando e1 viático fijo;

-que deba sustituirse el viático fijo por un viático ordinario durante la nueva comisión.

Obviamente sólo corresponderá efectivizar un viático ya que, cualquiera que fueran 1os supuestos de hecho, el agente no tendrá gastos más que en un lugar.

III- SOLICITUDES FORMULADAS EN RELACION CON LAS POSIBLES DEUDAS.-

Las dos solicitudes formuladas, en el punto b) a fs.l vta y en el punto 2) a fs.2, pueden unificarse por su identidad temática.

Si, de acuerdo con lo expuesto y el análisis particularizado de cada caso, desde enero del corriente año se hubieran efectuado descuentos, que no correspondían, se trataría de retenciones indebidas que debe pagarse a valores constantes de acuerdo con las normas aplicables en derecho administrativo.

IV- SOLUCIONES LEGALES.-

A lo largo de este escrito se ha insistido en 1a necesidad de que este caso sea revisado en ocasión de elaborarse e1 texto del estatuto para el personal docente.-

Sea cual fuere la solución legislativa, sin duda quitará el caso del marco de irregularidad en que se encuentra y sentará bases que permitan regular el derecho con un contenido mínimo de especulación interpretativa, evitando situaciones como la presente en que han concurrido al expediente una  multitud de soluciones dispares.-

TRIBUNAL DE CUENTAS, 22 de octubre de 1985

CPN Rubén Omar RIVERO- Vocal del TdeC

Dr. Luis Alberto GALCERAN- Presidente del TdeC

Oscar A. GIL-          Secretario